Personales: Nacionalidad
de una persona.
Domicilio Residencia habitual. Estancia en el territorio de un
país.
Reales: Lugar de situación de un bien mueble o
inmueble (lex rei sitae). Pabellón de una nave o
aeronave.
Relación a los Actos: Lugar de realización
de un acto (locus regis actum), lugar de cumplimiento de la
obligación, lugar de tramitación de un proceso (lex
fori).
Como es fácil advertir algunos factores de
conexión son meros hechos e situaciones objetivas que no
requieren calificación jurídica previa, la estancia
en un lugar o la lex fori por ejemplo. Otros, sin embargo, son
conceptos jurídicos en si mismos, y como tales requieren
definición y calificación previa, como son la
nacionalidad,
el domicilio, el lugar de celebración de un contrato entre
ausentes, etc. Es por ello que, cuando el factor de
conexión esté constituido por un concepto
jurídico se debe calificar o interpretar de acuerdo con
las normas de la lex
fori, en nuestro caso el ordenamiento jurídico
peruano.
La conexión en la ley peruana y el
Código Civil Peruano
El Código
Civil Peruano de 1984 sigue la teoría
del domicilio internacional como conexión en toda materia de
estado,
capacidad, existencia de persona natural, relaciones familiares y
sucesión mortis causa. Se consagra así la
superioridad del domicilio como factor de conexión sobre
la nacionalidad porque se ajusta mejor a las relaciones
demográficas, económicas y sociales de nuestros
países, y porque ha sido expresa e implícitamente
propugnada por gran número de especialistas en la
materia.
Nos preguntamos, ¿es conveniente esta
modificación del domicilio como punto de conexión
frente al sistema de la
nacionalidad? Los hermanos Tovar lo creen así porque de
estos principios surgen
tanto el Tratado de Montevideo de 1940 y el CIDIP número
II de 1979. El domicilio "promueve la aceptación de los
extranjeros en el medio que habitan" y "predomina en los
países de de inmigración". Creemos que en sistemas como el
nuestro, el principio del domicilio es
principalísimo.
La regla general es que el domicilio internacional es el
del domicilio interno, ya que, las personas se encuentran fijadas
a un lugar determinado y están también en un lugar
determinado en un país, si se nos disculpa esta
tautología gramatical. Pero, puede darse el caso de que
falte el factor de conexión consistente en el domicilio
conyugal, ya que, este puede no haberse constituido. En tal caso,
debe buscarse un factor de conexión especial o ad hoc y
supletorio. Así trata, por ejemplo, el artículo
2084 del Código
Civil peruano sobre la filiación extramarital que
reza: "La determinación de la filiación
extramarital, así como sus efectos y su
impugnación, se rigen por la ley del domicilio
común de ambos progenitores y del hijo o, en su defecto,
por la del domicilio del progenitor que tiene la posesión
de estado respecto al hijo".
Si ninguno de los progenitores tuviera la
posesión de estado, se aplicará la ley del
domicilio del hijo.
Principales cambios introducidos por el
Código Civil de 1984
Sobre los factores de conexión, el Código
de 1984 trae cuatro importantes variantes en relación al
Código Civil anterior:
a) El nuevo Código adopta decididamente
el domicilio internacional como factor de conexión
preponderante en todo lo relativo al estado, capacidad,
existencia de la persona natural, relaciones familiares y
sucesión mortis causa. Se puede afirmar que el
Código de 1984 se enmarca decididamente dentro de la
corriente domiciliaria.b) Se ha eliminado de forma absoluta la
nacionalidad como factor de conexión dentro de nuestro
ordenamiento jurídico. En ninguna categoría, ni
siquiera subsidiariamente, se toma en cuenta la nacionalidad
como unto de contacto.c) Se ha eliminado la ilógica
discriminación que contenía el artículo
V del título Preliminar del Código Civil de
1936, que distinguía entre peruanos y extranjeros
utilizando distintos factores de conexión para unos y
otros, la nacionalidad para los peruanos y el domicilio para
los extranjeros.d) Al desligar a los peruanos de su ley
nacional en todo lo referente a relaciones familiares, que
perseguía a la persona donde quiera que fuere, se ha
internacionalizado nuestro derecho internacional privado,
pues, se ha admitido y dado cabida a ordenamientos
jurídicos extranjeros en la regulación de
instituciones fundamentales, tales como el matrimonio, el
divorcio, la filiación, etc.
El
domicilio
Concepto y definición
El domicilio de una persona es el país que se
considera por derecho ser el centro de su vida, "como si
dijéramos su centro de gravedad". Esta noción es
común a todos los sistemas jurídicos; pero estos
tienen muy diferentes modos de determinar el lugar que se
considera como tal centro.
Si un lugar es el centro de vida de una persona dada a
los ojos del derecho, se decide por derecho, mientras que la
noción de "residencia habitual u ordinaria" depende
solamente de hechos en los que aquél no representa
ningún papel. Así una mujer puede tener
su residencia habitual en cualquier parte del mundo,
completamente independiente de la de su marido; conforme a
derecho, sin embargo, el centro de su vida se juzga estar en el
domicilio de éste, aunque nunca lo haya visto y no
esté obligada ni deseosa de vivir allí.
La residencia, por tal motivo, no requiere presencia
actual. Un marino ausente ordinariamente de su país,
reside en el lugar que establece en Inglaterra para
su mujer. Así ocurre con un hombre de
negocios cuyo
empleo lo
retiene en el extranjero.
Por otra parte, según todos los sistemas
jurídicos, la noción del domicilio está
estrechamente relacionada con la de residencia habitual, y hay
poderosos motivos para reducir la distinción entre ellos a
un mínimo. La residencia habitual es la base sobre la que
se construye el concepto de domicilio por elección
(domicilium voluntarium), y aún cuando se establezca un
domicilio por operación de derecho (un domicilium
necesarium), como en el caso de una esposa, tal domicilio
coincide en la mayoría de los casos con la
residencia.
El domicilio se encuentra en un cierto país. El
lugar donde una persona reside en ese país puede ser: una
casa reconocida, un piso, una habitación única, o
aún una tienda de campaña, una caravana, o un
barco. A veces, sin embargo, es imposible designar una morada
fija, y para el objeto del Derecho Internacional
Privado, esto no interesa. Basta averiguar el país en
que una persona está domiciliada, para saber, por ejemplo,
que su domicilio está en Inglaterra y Gales, y no en
Escocia. Pero, no interesa si reside en Londres, Birmingham o
Cardiff, y si en Londres en qué parte.
Aunque sea cierto que no tenga ninguna residencia
particular en un país, puede tener un domicilio
allí. En el caso escocés Arnott v. Groom, el juez
dijo: "Muchos solteros viejos nunca tienen una casa que puedan
llamar suya propia. Van de hotel en hotel y de balneario en balneario,
descuidados del confort de una residencia más
permanente€¦ Era el caso de un noble que siempre
vivía en fondas, y no tenía ningunos criados, sino
camareros; pero no perdió su domicilio a este respecto".
Lo mismo, es cierto para el derecho inglés
y americano. Se hace una diferencia, por supuesto de si los
hoteles en que está
acostumbrado a vivir, están todos situados en varios
países, a menos que existan razones para atribuir
preponderancia a uno de ellos.
Según el derecho inglés, toda persona
tiene un domicilio. Las personas que no tienen ninguna residencia
habitual, ningún hogar permanente, están provistas
por derecho de un hogar ficticio que llega a ser así su
domicilio legal, por el cual se determina su estado personal. La
regla inglesa ha sido adoptada por el derecho americano, mientras
que fue desconocida por el derecho romano
y lo es en todos los sistemas jurídicos continentales
modernos.
El derecho inglés y americano, además, no
permite a una persona tener mas de un domicilio al mismo tiempo. Sobre
este punto, el derecho inglés concuerda con el derecho
francés y todas las leyes modernas
derivadas del
mismo. Conforme al Código Civil francés, una
persona está domiciliada en el lugar donde tiene su
principal établissement. Las dificultades para determinar
cuál de los dos establecimientos es el principal, han
inducido, sin embargo, a algunos juristas franceses a recomendar
de lege ferenda, el sistema de la pluralidad de domicilios. Este
sistema, que rigió en el derecho romano, y que está
aún en vigor en Alemania,
puede realmente ser preferible en tanto que esté
interesada la jurisdicción; cuando el derecho permite al
acreedor ejercitar su acción
en el tribunal del domicilio del deudor, como es el caso en todas
las leyes continentales, es justificable ciertamente conceder a
aquél la elección entre los varios establecimientos
del deudor, y así relevarle de la dificultad de hallar
cuál de estos es el principal establecimiento. Pero, en
Derecho
Internacional Privado el sistema de la pluralidad es
embarazoso.
Clasificación del domicilio según
la doctrina
Domicilio de origen
Conforme al derecho inglés y angloamericano, toda
persona adquiere con el nacimiento un llamado domicilio de
origen. Este no es ni el país donde ha nacido ni
aquél en el que sus padres residen, sino el país en
el que el padre está domiciliado en el momento del
nacimiento del hijo. Si el padre ha muerto o si el hijo es
ilegítimo, su domicilio sigue al de la madre.
El padre puede tener un domicilio de elección;
éste, entonces, llega a ser el domicilio de origen del
hijo. En los casos frecuentes en que aquél no ha
establecido nunca un domicilio de elección, su domicilio
de origen es decisivo. Esto, a veces, se hace necesario para
averiguar el domicilio de origen del abuelo, o sondear aún
más atrás en el linaje del hijo. Se sigue de esto
que una persona puede, por nacimiento, tener su domicilio en un
país con el que él mismo no tiene ninguna
conexión de hecho. No sólo la palabra domicilio es
inapropiada en casos de esta clase, sino
que la regla misma está expuesta a objeción. La
idea arcaica y feudal de que un hombre pertenece al país
al que pertenecieron sus antecesores ha perdido su significado en
una edad de poblaciones migratorias.
La dificultad surge cuando tiene que decidirse si un
hijo es legítimo o ilegítimo; conforme al derecho
inglés, esto depende de la ley del domicilio del mismo.
Este círculo vicioso puede romperse por el siguiente
razonamiento: Un hijo es ilegítimo si no existe
ningún hombre en la tierra
conforme a la ley de su domicilio sea su padre ilegítimo.
Sin embargo, si según la ley del domicilio "del padre" el
hijo es legítimo, le es asignado este domicilio y no
importa si según la ley del domicilio de la madre el
niño fuera considerado legítimo o no.
Recíprocamente, si según la ley del padre el hijo
no es legítimo (y si no hay ningún otro hombre que
pueda ser el padre legítimo), éste toma el
domicilio de la madre, independientemente de si según la
ley de aquel domicilio fuera considerado como legítimo o
no.
Ejemplo: Un individuo de
domicilio griego se casa con una joven griega domiciliada en
Paris, ante el notario francés, sin efectuar una ceremonia
religiosa; el matrimonio es
nulo según el derecho griego, válido según
el derecho francés. Después de unos pocos meses se
separan; el marido continúa viviendo en Atenas, la mujer vuelve a
su hogar antenupcial en París. Allí nace un
niño. Su domicilio es Francia.
Conforme a la ley del domicilio del padre (derecho griego), el
niño no ha nacido en matrimonio válidamente
concluido y es, por lo tanto, ilegítimo, aunque
según la ley del domicilio de la madre (derecho
francés), el niño había nacido en matrimonio
válido.
El domicilio de origen puede ser reemplazado o por un
domicilio de elección (II) o por una domicilio por
operación de derecho (III).
El domicilio de elección
Su adquisición requiere de tres factores:
capacidad, residencia e intención.
Capacidad: Las personas con incapacidad, tales como
menores, dementes o mujeres cansadas, no son capaces de
adquirir un domicilio de su propia elección. Si una
persona es menor según la ley de su domicilio, aunque
no según el derecho inglés –por ejemplo,
si tiene 22 años y está domiciliada en
Hungría, donde la mayoría de edad no se alcanza
hasta los 24 años -, está claro que no
será capaz de adquirir domicilio en Inglaterra por su
propia elección, porque su capacidad se rige por la
ley de su domicilio.La residencia puede ser definida como presencia
física habitual en un lugar. Es más que
estancia (presencia física) y menos que domicilio. Es
una concepción puramente de hecho y no requiere
ninguna capacidad legal. Un menor puede adquirir una
residencia diferente de la de su padre. Una mujer puede tener
una residencia suya propia. Aunque ninguno puede tener
más de un domicilio, cualquiera puede tener un
número ilimitado de residencia. Además, la
residencia requiere la presencia simplemente "habitual",
mientras que el domicilio presupone la intención de
residencia indefinida. En ambos casos, sin embargo, depende
de la intención de si la presencia puede ser designada
como habitual o no; por esto, una interrupción
temporal de la presencia no destruye la
residencia.
Puede mencionarse que la residencia sola – esto
es, no teniendo en cuenta el domicilio – se considera en
algunos casos particulares por el derecho inglés, como un
punto de contacto suficiente. Así la jurisdicción
de quiebra y la
jurisdicción referente a la separación judicial o
restitución de derecho conyugales, puede basarse en
aquella. La residencia en territorio enemigo inviste a una
persona del carácter de extranjero enemigo.
Intención de residencia "permanente"
(indefinida): En esto, el derecho inglés es muy
diferente de todas las leyes continentales. En el Continente,
capacidad y presencia habitual (residencia), son suficiente
para establecer el domicilio, y no es necesaria ninguna
intención de permanencia. Cuando una
conversación internacional es bilingüe , la
palabra francesa domicile es traducida en la
versión inglesa no por "domicilio", sino por
"residencia habitual". No es completamente correcto llamar a
la intención requerida por el derecho inglés un
animus manendi; es una animus semper
manendi. Se dirige al vivir en el país escogido
por un tiempo ilimitado y sin restricción de
intención determinada. La intención de quedare
hasta que se ha hecho una fortuna no basta. Necesita la
voluntad de "vivir y morir" en aquel pasís, como ha
sido expuesta de una manera vaga.
La intención de residencia permanente presupone e
incluye la de abandono permanente del viejo domicilio, el animus
reliquendi. Aunque una persona deje frecuentemente su domicilio
con el animus relinquendi sin pretender residir permanentemente
en otra parte, lo contratio no es posible, porque ningún
nuevo domicilio puede establecerse sin la anulación del
que existe. La cuestión surge así de que se
requiere para tal anulación. El derecho inglés
– diferente en esto de las leyes continentales y
quizá del derecho americano – distingue agudamente
entre el caso en que el domicilio que se abandona sea el
domicilio de origen y el de cualquier otro domicilio (de
elección o por operación de derecho). Es
fácil abandonar tal otro domicilio, mientras haya una
presunción muy estricta de que el domicilio de origen se
conserva. Esta distinción actúa en dos direcciones.
Primera:
a) El domicilio de origen continúa
existiendo hasta que se establece de hecho un domicilio de
elección; el domicilio de elección se conserva
sólo hasta que se abandona. Si tal abandono ha tenido
lugar son el establecimiento de un nuevo domicilio (de
elección), el domicilio de origen se recupera. Este
domicilio "siempre subsiste, como si estuviera en reserva,
para recurrir a él en el caso de que no exista
ningún otro".
Ejemplo: Una mujer que tiene domicilio de origen
escocés, establece un domicilio de elección en
Inglaterra y se casa allí con un individuo de domicilio
inglés. Después de su muerte, ella y
su hijo de 22 años deciden abandonar Inglaterra para
siempre y establecerse en Nueva Cork. Durante su viaje desde
Liverpool a Nueva Cork, los dos mueren, el hijo con domicilio
inglés, mientras que su madre, al dejar Inglaterra,
había perdido aquel y recuperado su domicilio
escocés. Un resultado sorprendente e insatisfactorio, que
parece mostrar alguna insuficiencia en la regla
inglesa.
Un delicado problema se nos plantea cuando el lugar
donde está situado el domicilio de origen ha sufrido un
cambio de
soberanía, o por cesión del
territorio a otro estado o por la fundación de uno nuevo,
mientras que la persona interesada tenía el domicilio de
elección en otra parte. Supongamos que tenía
domicilio de origen en Poznan que abandonó en 1910 para
establecer un domicilio de elección en Inglaterra, y que
en 1925 abandonó su domicilio inglés sin adquirir
un nuevo domicilio de elección. ¿Es entonces un
individuo de domicilio polaco o alemán? Se ha sugerido que
la segunda alternativa es correcta, puesto que al establecerse en
Inglaterra había abandonado, el domicilio
alemán.
En segundo lugar, b) Porque el domicilio de origen es
"de carácter más duradero, su conservación
más eficaz y más difícil de desprenderse de
él", los tribunales requieren usualmente una prueba
más sólida en el caso de un cambio del domicilio de
origen que en el de un cambio del domicilio de elección.
Un ejemplo notable de esto se encuentra en el caso escocés
Ramsay (o Bowvie)
El testador dejó hecho un testamente
válido según el derecho escocés, pero
inválido según el derecho inglés. su
domicilio de origen era escocés, pero en los
últimos 35 años de su vida vivió en
Liverpool, donde se quedó con su madre, su hermano y sus
hermanas. No tuvo ningún lazo real aquí, a no ser
por la presencia de estos miembros de su familia.
Permaneció allí, sin embargo, aun después de
la muerte de
éstos. Nunca fue a Escocia, pero "habría seguido a
su familia si hubiera regresado allí". En su testamente
nombró a un escrito de Glasgow como apoderado y
encargó que sus legados fueran
dados anónimamente a tres hospitales de Glasgow y a uno de
Liverpool, como de "un hombre de Glasgow". Había dicho a
la gente de estaba orgulloso de ser un hombre de esta ciudad y se
había suscrito a un periódico
semanal de ella. Los tribunales escoceses y la Cámara de
los Lores mantuvieron que había retenido su domicilio
escocés, porque una intención de abandonarlo "no se
infería de una actitud de
indiferencia o aversión a moverse", y porque no
había intentado obtener una "ruptura completa de lazos con
el domicilio de origen". El profesor
Cheshire llamar rectamente a esta decisión "un poco
sorprendente" y añade que es "difícil concebir un
ejemplo más claro de intención fija de quedar
permanentemente en un país". Puede ser, sin embargo, que
la decisión estuviera influenciada por el deseo no expreso
del tribunal de mantener el testamente del fallecido.
La razón para la diferenciación entre el
domicilio de origen y otros domicilios, es la idea
engañosa de que un hombre pertenece al país de su
origen mucho más que al país de su elección,
y que es difícil suponer que esté determinado a
despojarse a sí mismo de "su derecho de nacimiento en el
lugar de su domicilio originario".
La intención de una persona de hacer de un
país su residencia permanente, no requiere su conocimiento
de que por esto cambie su domicilio. La intención se
dirige simplemente a un cambio de de hecho en vida, no a un
cambio legal. A la inversa, una declaración expresa de una
persona que intenta abandonar su domicilio de origen y adquirir
un domicilio de elección no es concluyente. No es
más que un indicium de su intención y, como el Sr.
Lushington expone, "la peor clase de prueba"; por otra parte, no
debe "ser descartada, sino debidamente sopesada junto con el
resto de la prueba aducida".
Se ha dicho que la intención de una persona para
hacer de un cierto país su residencia, debe ser una
intención "presente". Con eso se quiere indicar su deseo
inmediato de hacer del país su residencia permanente. El
hecho de la presencia física en un
país la intención de estar allí
indefinidamente, no necesitan ser simultáneos. Puede ser
que la intención procesa o también se siga a la
llegada a un país.
Si precede a la llegada, el domicilio no se establece
hasta que de hecho haya llegado. Una persona que ha dejado su
domicilio inglés proponiéndose establecerse en
Notario, no ha constituido todavía durante el viaje el
domicilio allí. Lo constituye por la llegada, supuesto que
aún tenga la intención de quedarse en aquel lugar
permanentemente. Por otro parte, si no decide establecer su hogar
allí hasta después de su llegada, llega a estar
domiciliado al tomar tal decisión; de visitante cambia a
residente domiciliados por la intención sola.
Una vez que se establece su domicilio de
elección, no importa si conserva el deseo de vivir
allí, o por alguna razón decide dejar el
país otra vez, en tanto que no lo abandone actualmente.
Los acontecimientos que siguen el establecimiento evidente de un
domicilio pueden ser de importancia como prueba de la
intención previa de la persona, esto es, pueden mostrar
que en modo alguno existió ninguna intención
decidida de residencia perpetua. Pero de otra manera son
indiferentes. Sí, por ejemplo, han surgido dudas con
respecto a dónde estaba domiciliado un marido en el
momento en que fue instado el proceso de
divorcio, no
es necesario averiguar la intención en el momento de
cambiar la residencia o en cualquier momento subsiguiente; un
cambio posterior de intención no destruye el domicilio, a
menos que esté acompañado por un cambio actual de
residencia.
Se ha dicho frecuentemente que no puede existir ninguna
elección de residencia permanecen donde no hay ninguna
libertad de
elección: la palabra "escoger" indica que el acto es
voluntario. La exclusión completa de elección, sin
embargo, cuando un recluso es transportado a un país
extranjero. A parte de esto, hay siempre alguna alternativa para
la persona interesada. El fugitivo de la justicia,
podría haberse quedado para afrontar las consecuencias de
sus crímenes. El deudor de Nueva Cork que huye a
Canadá, ha escogido entre la huida vergonzosa y la
sumisión a la ley. El inválido que es advertido por
su doctor de que no hay ninguna esperanza de su mejoría,
pero que puede vivir unos pocos meses más en otro clima, puede
elegir entre ir a Egipto o
permanecer en Inglaterra para afrontar un fin más temprano
o comprender que su doctor estaba equivocado. En todos los casos
de esta clase, el resultado simple es si desearía la
razón para su ida al extranjero, esto es, si su crimen
hubiera dejado de ser punible, si hubiera hecho una fortuna y
pagado a sus acreedores, si hubiera mejorado adversus medicum,
etc.
Si el refugiado alemán de la opresión nazi
reside en Inglaterra adquiere domicilio allí, depende de
consideraciones semejantes. Si no pretendió nunca volver a
Alemania, cualquiera que pueda ser su futuro gobierno ni
quedarse en un tercer país, ha establecido indudablemente
domicilio inglés. si espera – esto es, desea y cree
– que puede ser capaz de volver a una Alemania cambiada,
conserva ciertamente su domicilio alemán. Finalmente, si
teme que este deseo no suceda, su intención es vivir
permanentemente en Inglaterra, aunque hubiera preferido vivir en
Alemania: deseo e intención señalan caminos
diferentes.
Aquellas personas que como funcionarios públicos
de su gobierno o de un gobierno extranjero, residen en el
exterior para cumplir deberes como cónsules, jueces
coloniales, etc., no se puede decir, por regla general, que hayan
cambiado su domicilio, a menos que hay prueba de que intentan
quedarse en el extranjero después de retirarse del
cargo.
Domicilio por operación de
derecho
Según todos los sistemas jurídicos, se
adquiere el domicilio por derecho (no por un acto voluntario de
la persona domiciliada) en el cado de personas dependientes o de
ciertas categorías de tales personas. En todas partes
estas categorías incluyen niños
(menores) y mujeres casadas, en la mayoría de los
países también los dementes y las personas
sometidas a tutela. Algunos
sistemas jurídicos reconocen también domicilium
necessarium a los sirvientes domésticos – una
reliquia del tiempo en que pertenecían a la "familia" del
dueño de la casa y estaban bajo su control
doméstico (mundium) – a los soldados, funcionarios
civiles, o ciertos grupos de
funcionarios y a los reclusos. El derecho inglés y
americano rechaza esta extensión del concepto de domicilio
necesario, y a la misma tendencia oportuna se encuentra en
ciertos sistemas jurídicos modernos, tales como el
Código civil suizo, el Código italiano y a la
convención de Montevideo.
El derecho inglés establece domicilio
legal:
Para los menores: Hemos tratado (supra, s. 101) de
su domicilio de origen, que comienza a existir en el momentos
de su nacimiento. La cuestión surge cómo este
domicilio puede cambiarse durante el periodo de
minoría. Un cambio por el propio acto voluntario del
hijo tiene lugar en un caso solamente, esto es, cuando una
menor se casas y por eso adquiere el domicilio de su
marido.
A parte de esto, se cambia el domicilio de origen del
menor:
a) En el caso de un hijo legítimo por un
cambio de domicilio del padre. Durante la minoría, el
hijo participa obligatoriamente del domicilio cambiante de
aquél. No hay ninguna diferencia si el hijo sigue al
padre a su nuevo domicilio o permanece con la madre. Aun
cuando el tribunal hay declarado a aquél incapaz para
tener la custodia del hijo, adquiere el domicilio del padre.
En este punto las leyes americanas están más
avanzadas que las disposiciones inglesas. Cuando en
América los padres de un menor están
divorciados o separados, el hijo tiene el domicilio del
padre, al que ha sido confiado o con el que vive.
Ni según el derecho inglés. ni
según el derecho americano puede el padre cambiar el
domicilio de su hijo sin cambiar el suyo propio. Por ejemplo, si
coloca a su hijo frente de un negocio en el extranjero donde
éste vive de hecho, esto no afecta a su domicilio. La
razón de su incapacidad puede encontrarse en el hecho de
que aunque el padre pueda establecer una residencia separada para
su hijo, no puede formar a favor de una persona que quiere ser
independiente al llegar la mayoría de edad, la
intención de residir permanentemente en algún
país particular.
b) Después de la muerte del padre, el
hijo legítimo conserva su último domicilio
hasta que la madre adopta uno nuevo; entonces comparte el
domicilio de la misma, exactamente como un hijo
ilegítimo hace desde su nacimiento. En ambos casos,
sin embargo, el domicilio del hijo cambia solamente si y en
tanto que vive con su madre. Diferente del a regla que rige
en el caso del hijo legítimo durante el tiempo de vida
de su padre, la regla de que el hijo surge el domicilio de la
madre no es obligatoria.
El cambio del domicilio del hijo, pues, como
estableció Stirling, "no tiene que considerarse como una
consecuencia necesaria del cambio del domicilio de la madre, sino
como el resultado del ejercicio por ella de un poder de que
está investida para la prosperidad de los menores que en
su interés
puede abstenerse de ejercer". Esta diferenciación entre el
domicilio del padre y el de la madre es particularmente
sorprendente porque parece conceder a ésta un "poder" que
niega a aquel, aunque en ambos casos el interés del hijo
es el mismo. Las leyes americanas han abolido tal injustificable
diferenciación, que tampoco se encuentra en ninguna ley
del continente europeo.
Con respecto a la cuestión de cómo el
matrimonio de la madre afecta el domicilio del hijo, deben ser
considerados dos casos:
i) Si, después de la muerte del padre,
la madre vuelve a casarse, el domicilio del hijo no se cambia
automáticamente. Cuando, sin embargo, ella cambia su
residencia de hecho yendo a vivir al domicilio del segundo
marido, y se lleva a sus hijos, éstos adquieren
también el domicilio del padrastro.ii) La misma regla se aplica si la madre de un
hijo ilegítimo se casa. Solamente si se casa con el
padre del niño, y si conforme al derecho aplicable
para la legitimación éste llega a ser
legitimado por subsiguiente matrimonio, adquiere así
el domicilio del padre. Según la mayoría de las
leyes continentales, la legitimación no tiene
ningún efecto retroactivo. Cuando, sin embargo, tal
efecto se establece – como, por ejemplo, en
Hungría, u Notario, o anteriormente en derecho
canónico, y ahora posiblemente según el derecho
inglés – el hijo adquiere por
legitimación el domicilio paterno como desde su
nacimiento. Este domicilio, pues, llega a ser el domicilio de
origen.c) Si el niño permanece con su madre,
que no es la tutora, tiene el domicilio de aquella y no el
domicilio del tutor. Si, por otra parte, no reside con su
madre, y por tanto no comparte su domicilio, parece dudoso
dónde está éste. Es cierto que
ningún menor adquiere el domicilio del tutor.
Probablemente conserva su último domicilio, que puede
ser el de origen.
Es dudoso si el tutor puede cambiar el domicilio de su
pupilo, pero como incluso un padre no puede hacerlo así
sin cambiar el suyo propio, tal poder puede serle
difícilmente atribuido. Las leyes continentales permiten
un cambio de domicilio de un menor por su representante legal,
séalo el padre o un tutor.
d) El derecho inglés no establece
ninguna disposición para el domicilio de un menor
adoptado. La ley de adopción de niños (The
Adoption of Children Act) de 1926, había simplemente
de "derechos, deberes, obligaciones y responsabilidades" de
los padres o tutores "en relación a la custodia
futura, manutención y educación del niño
adoptado" y dispone que "se extinguirán" e
"inventarán y se ejercitarán por y
ejecutarán contra el adoptante aunque el hijo adoptado
hubiera nacido a aquél en un matrimonio
válidamente concluido". No hace mención del
domicilio del hijo explícita o implícitamente.
Ni lo hace la Ley de adopción de niños
(Adoption of Children Act) de 1949. Pero puede haber poca
duda de que con respecto al domicilio, el adoptante reemplaza
a los padres. El hijo adoptado, sin embargo, adquiere el
domicilio del adoptante por operación de derecho. En
las leyes continentales y en los Estado Unidos rige la misma
regla, si el adoptante muere, el domicilio de su esposa llega
ser el domicilio del niño solamente si la
petición de la orden de adopción hubiera sido
hecha por ambos esposos conjuntamente, no si ha sido hecha
sólo por el marido, aunque con el consentimiento de su
esposa. Como "la adopción imita a la naturaleza",
parecería justificable aplicar por vía de
analogía a la adquisición del domicilio de una
adoptante todas las reglas – por imperfectas que sean
– sobre la adquisición por un hijo del domicilio
de su propia madre.e) En aquellos casos en que cambia el domicilio
del menor – por ejemplo, por cambio de domicilio del
padre, o por adopción – ¿tiene que considerarse
el nuevo como su "domicilio" de origen? La cuestión es
importante cuando una persona adquiere un domicilio de
elección y después de algún tiempo lo
abandona son establecer uno nuevo; entonces su domicilio de
origen se restablece. La respuesta no es completamente
cierta. En principio sería negativa; el nuevo
domicilio del niño no tiene que considerarse como su
domicilio de origen, excepto en aquellos casos en que el
cambio tiene un efecto retroactivo.
Ejemplo: El marido divorciado de la madre del
niño refuta efectivamente la legitimidad de éste, y
por eso le crea une estado de ilegitimidad desde el
nacimiento.
Mujeres casadas: Cuando se concluye un matrimonio
válido, la mujer pierde inmediatamente su domicilio y
adquiere el de su marido, y si más tarde él
cambia su domicilio, comparte el nuevo. El derecho
inglés no hace ninguna excepción a esta regla.
Aunque el marido la abandone y establezca su domicilio en un
país extranjero, o aunque los esposos están
separados judicialmente, ella adquiere su domicilio en
países a los que ni va ni está obligada a ir.
Hasta que el matrimonio se disuelve por fallecimiento o por
un decreto de divorcio (reconocido en Inglaterra), no puede
establecer un domicilio suyo propio.
Cuando se concluye un matrimonio anulable, la mujer
adquiere el domicilio de su marido exactamente como si fuera un
matrimonio completamente válido; y aunque el decreto de
nulidad tenga efecto retroactivo, esto no significa que
después del mismo tenga que considerarse a la mujer como
si no hubiera adquirido nunca el domicilio del marido.
Cuando el matrimonio no es anulable, sino nulo ab
initio, parece establecido ya (por la decisión del
Tribunal de Apelación en el caso De Reneville v. De
Reneville) que el matrimonio no tiene ningún efecto sobre
el domicilio de la mujer: aunque haya efectuado una ceremonia de
matrimonio, el domicilio del marido no se le transfiere por
operación de derecho; puede, por supuesto, establecer de
hecho un domicilio de elección en su domicilio.
Se cree, con gran cautela, que el tratamiento diferente
de los matrimonios nulos y anulables es muy insatisfactorio. Como
hemos visto, el matrimonio nulo no debiera confundirse con uno
inexistente. Un matrimonio, aunque nulo, tiene por lo menos el
efecto de crear una presunción rebatible a favor de la
existencia del matrimonio. Esta presunción puede ser
rechazada incidenter con efecto solo entre las partes litigantes
o in rem, contra todo el mundo por un decreto de nulidad
pronunciado por la Probate, Divorce and Admiralty Division,
mientras que en el caso de un matrimonio existenten, cuando las
partes no han efectuado una ceremonia de matrimonio, no hay
ninguna presunción de esta clase, no puede pronunciarse
ningún decreto de nulidad, y la persona que asegura que
hay un matrimonio, tiene la carga de la prueba. Cuando ha habido
una ceremonia de matrimonio – y cuando por esto existe una
presunción rebatible de que las partes están
casadas – tal ceremonia sería considerada como que
crea un nuevo "estado" diferente del de las personas solteras, y
no sería demasiado atrevido asegurar que la "mujer"
adquiere el domicilio de su marido por operación de
derecho. Ciertamente, el decreto de nulidad destruye el efecto de
un matrimonio nulo retroactivamente. Pero también lo hace
así un decreto de nulidad en el caso de matrimonio
anulable. Y si es permisible rechazar esa retroactividad con
respecto al domicilio de la mujer en casos de matrimonios
anulables, lo sería igualmente para los matrimonios
nulos.
La rigidez de la regla según la cual la mujer
adquiere el domicilio de su marido es un resto de la doctrina de
la protección marital, de la vieja función de
que el marido y la mujer son una persona. Las leyes continentales
reconocen rectamente excepciones al domicilium necessarium de la
mujer. Según el derecho francés, ésta, en
caso de separación judicial, "deja de tener como su
domicilio legal el domicilio de su marido". El derecho
alemán le da el derecho de establecer uno separado "si el
marido tiene su domicilio en un país extranjero, en un
lugar al que la mujer ni le sigue ni está obligada a
seguirle". El derecho italiano le concede domicilio independiente
de si los esposos están separados judicialmente o el
marido está colocado bajo tutela o transfiere su domicilio
a un país extranjero. Una solución mejor parece ser
la del Código civil suizo, conforme al cual "la mujer que
está autorizada a vivir separadamente, puede tener un
domicilio suyo propio", aunque no hay pedido una
separación judicial. También en los Estados Unidos de
América
los tribunales han mitigado la regla inglesa; reconocen el
domicilio separado de la mujer, primero si vive aparte de su
marido sin ser culpable de abandono, y en segundo lugar por la
separación judicial; en unas pocas decisiones, ha sido
aún admitido un domicilio separado cuando la mujer ha
abandonado sin causa a su marido.
No hay ningunas reglas inglesas con respecto al
domicilio de los dementes. Si una persona que ha alcanzado la
mayoría de edad, llega a ser mentalmente inepto, de
tal forma que es incapaz de elegir su domicilio, conserva el
que tenía antes de llegar a ser demente, y parece que
este domicilio no puede cambiarse, en particular, ni por su
tutor.
La misma regla rige en los Estados Unidos, por lo menos,
de tal manera que el tutor no puede transferir el domicilio del
demente a otro estado que al país en el que ha sido
designado. Las leyes continentales difieren de esto. Según
el derecho francés, el pupilo comparte el domicilio del
tutor; según el derecho suizo el del pupilo se encuentra
donde tiene su sede la autoridad
competente. El derecho alemán reconoce que pertenece al
poder del tutor alterar no solamente la residencia, sino
también el domicilio de su pupilo, y que esto no necesita
depender de un cambio simultáneo del propio domicilio de
aquél, que no es compartido necesariamente por el
pupilo.
Cuando un niño ha nacido demente, o se vuelve
demente durante la minoría, comparte el domicilio
cambiante de su padre, como cualquier otro niño, y parece
que aun un cambio hecho por aquél después de la
llegada a la mayoría de edad del demente cambia al
domicilio de éste.
IV. La doctrina inglesa del domicilio ha tropezado con
honda crítica. El principio mismo, sin embargo,
de determinar la ley personal por el domicilio y no por la
nacionalidad, parece satisfactorio, aunque esto también
está expuesto a duda. Los principales defectos de la
doctrina inglesa son los siguientes:
1. El modo en que se determina la
concepción del "domicilio de origen", por el que se
indica no solamente el domicilio del padre, sino a veces el
del abuelo y aún de antecesores más distantes.
El hogar paterno, no el de los antecesores, es el lugar donde
se encuentra el centro normal de la vida de un
niño.2. La dificultad de cualquier persona tiene
para librase a sí misma de su domicilio de origen, que
necesita la pérdida de todos los lazos que la unen con
tal domicilio.3. La regla de que el domicilio de origen
revive cuando se pierde el domicilio de elección y no
se ha establecido ninguno nuevo.
La regla americana de que cualquier domicilio, una vez
establecido, continúa existiendo hasta que se reemplaza
por uno nuevo, es una ventaja considerable. Aun la
solución dada por las convenciones de Montevideo y el
Código Bustamante, parece preferible a la regla inglesa:
allí la residencia de hecho de una persona que abandona su
domicilio, o aun el lugar de su residencia transitoria, se
considera como su domicilio hasta que ha sido creado uno
nuevo.
4. El principio de que el establecimiento de un
domicilio de elección necesita la intención de
residencia "permanente", que consiguientemente la residencia
habitual no es suficiente, aunque basta según todos
los sistemas continentales.5. La rigidez de las dos reglas conforme a las
que: a) una mujer comparte el domicilio de su marido, aunque
esté capacitada para una vida separada, y b) los hijos
tienen el domicilio de su padre, aunque éste no tenga
derecho a su custodia. A este respecto el derecho americano
ha mejorado al derecho inglés.6. El innegable estado incompleto e inseguridad
con respecto al domicilio de los dementes, menores bajo
tutela y mujeres casadas en el caso de un matrimonio
nulo.
Problemas comunes a
la determinacion del domicilio y de la residencia
1° La adquisición de un domicilio o de una
residencia por un extranjero
El goce de un domicilio o de una residencia en el
territorio de un Estado del que una persona no tiene la
nacionalidad puede suscitar una cuestión previa de
condición del extranjero, a saber, si la atribución
de un domicilio o de una residencia está ligado al
respeto por el
extranjero de las disposiciones de policía administrativa
a las que se subordina la regulación de su estancia. Ala
distinción entre permiso de estancia y permiso de
establecimiento, ¿corresponde una diferencia
análoga entre la cualidad de "residente" y la de
"domiciliado" de que cada uno de esos títulos
investiría al extranjero que es su portador? ¿El
extranjero en estancia ilegal o el extranjero afectado por una
medida de expulsión pueden todavía adquirir (o
conservar) un domicilio o incluso una residencia en el
país en el que se encuentren efectivamente?.
2° La prueba del domicilio o de la
residencia
Ciertos elementos fácticos que corresponden a la
definición del domicilio o de la residencia constituyen el
objeto de una prueba preconstituida. Así, el hecho de la
residencia real se atestigua por las menciones de los registros de
población, la prueba de intención de
cambiar de domicilio resulta, como prevé el
artículo 104° del Código Civil francés,
"de una declaración expresa, hecha tanto en el municipio
del lugar que se abandonará, como en la del lugar al que
se trasladará su domicilio".
Es preciso preguntarse si la veracidad de los hechos
constatados por la autoridad administrativa o si la sinceridad de
las declaraciones de voluntad que recoge se imponen a los
tribunales a los que corresponde determinar el domicilio o la
residencia en su condición de factor de aplicabilidad o de
punto de conexión o de concepto del derecho
procesal internacional.
Algunos legisladores han transformado las menciones
contenidas en los registros de población en prueba
irrefutable del domicilio o de la residencia. Esta es la
solución del legislador belga en materia judicial, pero la
misma solución se ha extendido a veces a la
determinación del domicilio civil.
3° Rechazo de toda referencia estereotipada al
derecho interno de la LEX FORI
Para la determinación del domicilio o de la
residencia, las dos principales soluciones
utilizadas por la doctrina son la referencia pura y simple al
derecho interno de la lex fori y la elaboración de una
norma de conflicto de
leyes distinta, análoga a la que rige la
determinación de la nacionalidad.
Una primera objeción es común a las dos
soluciones, ya que la segunda supone, como la primera, que el
derecho interno de cada Estado proporciona una definición
unívoca del domicilio y, al menos, que contiene normas
para la determinación del domicilio adaptada a las
exigencias propias de la norma de derecho internacional privado,
lo que, como se ha visto, no ocurre siempre.
Contra la segunda solución se puede objetar que
reproduce, respecto a la determinación del domicilio o de
la residencia, los riesgos de
conflictos
positivos y negativos que caracterizan la determinación de
la nacionalidad. En efecto, la misma persona puede cumplir
simultáneamente los criterios diferentes según los
cuales las leyes de dos estados le atribuyen un domicilio en sus
respectivos territorios, pero en otras circunstancias la
dispersión de los elementos materiales de
localización puede ser tal que ningún Estado le
considere como domiciliado en su territorio.
La tercera objeción es propia de la
determinación del domicilio o de la residencia
según el derecho interno de la lex fori cuando este
derecho ha incorporado exigencias de naturaleza
administrativa, llegando a veces, hasta supeditar la
determinación del domicilio a las menciones contenidas en
un registro
público. Esta solución no podría extenderse
a la determinación de un domicilio o de una residencia
cuya prueba irrefutable, en razón a su localización
en el extranjero, estuviera ligada al funcionamiento de las
autoridades de otro país, cuando en este país no
existan autoridades análogas o cuando las informaciones
que deben registrar no tengan el mismo ámbito
jurídico.
Solución
propuesta: la autonomía de los conceptos de derecho
internacional privado
Para dar una solución correcta a la
determinación del domicilio o de la residencia, ya sean
factores de aplicabilidad, puntos de conexión o conceptos
de derecho procesal internacional, es preciso partir de la
interpretación de la norma de derecho
internacional privado a la que pertenecen estos conceptos. Ello
entraña varias consecuencias: la autonomía del
domicilio o de la residencia como conceptos de derecho
internacional privado y su determinación según el
derecho internacional privado del país al que pertenece la
disposición en cuestión (reenvió) y
también la elaboración de soluciones diferentes en
materia de conflictos de
autoridades y de jurisdicciones y en materia de conflicto de
leyes.
La elaboración de un concepto autónomo,
propio del derecho internacional privado, plantea el riesgo de parecer
una solución tan formal como la referencia al derecho
interno de la lex fori si, a falta de una definición
explícita que pudiera ser la obra del legislador nacional,
no se dan algunas directrices para proporcionar a este concepto
su contenido.
En materia de conflictos de autoridades y de
jurisdicciones, el carácter unilateral de la norma de
competencia
judicial no constituye un obstáculo para que sea remitida
a la definición de domicilio establecida en el derecho
procesal interno. Cuando una norma de este tipo pertenece a un
tratado internacional, o bien hay que elaborar un concepto
común a los Estados contratantes o bien hay que aplicar la
norma especial de conflicto de leyes que contiene, en su caso,
este tratado. No obstante, como ya se ha indicado, tal norma no
cumple la función de la determinación de domicilio
según el derecho interno.
Del carácter bilateral de la norma de conflicto a
la que pertenece el punto de conexión es preciso deducir
un concepto universalista del domicilio o de la residencia,
susceptible de abarcar los elementos constitutivos del domicilio,
cualquiera que sea el país en que se localicen. Los
criterios utilizados pueden ser de naturaleza material, como la
vivienda o el establecimiento efectivo, o de naturaleza
jurídica, como la voluntad de calificar uno de los
elementos materiales como principal.
La definición del domicilio debe excluir
cualquiera referencia imperativa a normas de naturaleza
administrativa, ya se trate de las que autorizan la estancia de
los extranjeros o de menciones inscritas en los registros de
población. Estos elementos valen solamente como
índices de la estabilidad de los elementos materiales de
localización o como prueba no vinculante de la realidad de
los hechos considerados.
Podría únicamente ser objeto de una norma
de conflicto de leyes complementaria la determinación del
domicilio dependiente del de otra persona o de la sede de una
autoridad.
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